La Ley de Transparencia: una ley necesaria, pero insuficiente

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La Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, de reciente entrada en vigor, ha constituido el buque insignia de las medidas impulsadas por el Gobierno tendentes a la ahora tan manida regeneración democrática. Bien es cierto que en cualquier relación renovada entre la Administración (entre el Poder) y el ciudadano administrado, el reconocimiento integral de la transparencia y el acceso a la información pública se ha de erigir en una condición sine qua non. Si el Estado y la Administración quieren modernizarse, ganar en eficacia y cercanía al ciudadano, y éste precisa, por su parte, de un mayor conocimiento de las actividades de aquéllos, el debate tiene que girar, necesariamente, por una regulación completa, sin fisura y efectiva, de la transparencia.

En nuestro país, la intensidad de las demandas de una ley de transparencia por parte de los ámbitos académico y social se vio impulsada y potenciada en los últimos años por la crisis de confianza en las instituciones de representación política, motivada en buena medida por los constantes escándalos de corrupción y dispendio. De suerte tal que se ha llegado a producir en España lo que Guichot denomina “la tormenta perfecta de la transparencia,” aunándose en un mismo vértice tanto las demandas crecientes de la ciudadanía como las necesidades, no menos perentorias, de nuestros representantes políticos.

Pues bien, esto es lo que ha pretendido, y en parte conseguido, la nueva Ley de Transparencia. Y decimos bien, en parte, en tanto que la Ley, aunque viene a suplir un vacío normativo escandaloso a las alturas de nuestro devenir democrático, lleva a cabo una regulación que adolece de múltiples imperfecciones que pueden socavar la consecución de los objetivos que ella misma persigue. Imperfecciones que no responden al mero prurito academicista elaborado ad maiorem Gloriam de las distintas disciplinas jurídicas, sino a la propia constatación teórica, y si se quiere, empírica, de su existencia.

El caso más notorio es el que atañe a la propia naturaleza del derecho de acceso a la información pública. El soporte del derecho que la ley configura resulta cuanto menos discutible, al fundamentarse ambos (ley y derecho), en el artículo 105 b) de la Constitución, que reconoce y garantiza a los ciudadanos el acceso a los registros y archivos administrativos. Dejando a un lado las contradicciones entre el tenor del precepto constitucional y el de la ley (no es lo mismo información pública que registros y archivos administrativos al ser aquél un concepto más amplio), lo cierto y verdad es que el legislador pudo en su momento, como así se lo hicieron ver los distintos grupos parlamentarios, optar por otro anclaje constitucional más garantista. El 105, como se sabe, queda fuera del catálogo de derechos fundamentales, a los que se les reconoce un plusvalor objetivo y, sobre todo, medios jurisdiccionales e institucionales reforzados de protección. La negativa a considerar el de acceso como derecho fundamental por parte del Gobierno y de quienes en sede parlamentaria apoyaron sus argumentos, se basó en la supuesta inexistencia en la Carta Magna de un soporte constitucional suficiente en el que sostener su posible condición de fundamental. Sin embargo, si nos atenemos a los mecanismos expansivos de los derechos fundamentales que la propia Constitución recoge, así como a la ya abundante doctrina del Tribunal Constitucional, podemos encontrar argumentos más que sólidos en sentido contrario.

El art. 10.2 de la Constitución establece que los derechos fundamentales (arts. 14 al 29) deberán interpretarse de conformidad con los tratados internacionales suscritos por España en materia de derechos humanos. Y entre ellos destaca, como no podría ser de otro modo, el Convenio Europeo de Derechos Humanos, en cuyo artículo 10 se reconoce, dentro de la libertad de expresión, el derecho de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin injerencia de las autoridades públicas. Ello se había venido interpretando hasta ahora en su formulación clásica de derecho (negativo) de mera abstención de los poderes públicos, en una jurisprudencia reiterada y muy consolidada por parte del TEDH. Sin embargo, en 2004, en el asunto Loiseau c. Francia (28 de septiembre), Estrasburgo inicia una tendencia hacia la expansión interpretativa del art. 10 que terminará en el giro completo que lleva a cabo en 2006, con la sentencia Sdruzeni Jihoceské Matky, de 10 de julio, donde ya se reconoce que el art. 10 se proyecta también sobre el derecho de acceso a la información pública, contenido implícitamente en el Convenio. Con la sentencia de 14 de abril de 2009, Társaság a Szabadságjogokért, (caso que afectaba a Hungría), y Kennedy, de 16 de agosto del mismo año, el Tribunal asume plenamente su nueva construcción jurisprudencial,  y otorga al derecho de acceso la categoría de derecho fundamental amparado en el Convenio.

 

Caso similar es lo que ha ocurrido con la interpretación de la libertad de expresión que reconoce el art. 19 del PIDCP a la luz de la doctrina del Comité de Derechos Humanos, que consideró en 2011 que el derecho de acceso a la información en poder de los organismos públicos se desprende del artículo 19 del Pacto.

Por tanto, en el panorama internacional de protección de los derechos humanos se ha consolidado ya la tendencia de considerar el derecho de acceso a la información pública como un derecho fundamental. Ello nos obligaría, en caso de que exista un nexo en nuestra Constitución, a interpretar extensivamente el catálogo de derechos fundamentales nacional, de acuerdo con la cláusula expansiva del art. 10.2 CE. Y ese nexo puede encontrarse, efectivamente, en el artículo 20.1 d) de la Carta Magna que consagra el derecho a la información, al reconocer el derecho “a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión.” En los últimos tiempos, y al socaire de la entrada del derecho de acceso en la categoría de derechos fundamentales en el panorama internacional y supranacional, algunos autores han venido admitiendo que el de acceso puede entroncarse 20.1 d) CE ya citado. La conexión con el principio democrático que subyace detrás de toda la Constitución, así como la aplicación de la cláusula interpretativa del 10.2 en virtud de la nueva tendencia en el ámbito internacional y supranacional analizada, son los principales elementos aducidos por los autores que defienden esta postura.

Habida cuenta, pues, de la virtualidad que la cláusula del 10.2 proyecta sobre una interpretación extensiva del art. 20.1 d), creemos más que plausible la posibilidad de que el legislador hubiera encontrado en el citado precepto, de manera autónoma, un anclaje constitucional suficiente sobre el que sustentar la consideración de fundamental del derecho de acceso a la información en la Ley de Transparencia. Como demuestra la experiencia respecto a derechos fundamentales de nuevo cuño, como el de protección de datos, que es extraído aún con menos soporte constitucional del art. 18.4, bo parece probable que el Tribunal Constitucional pudiera pronunciarse en contra de un hipotético derecho fundamental de acceso recogido en una Ley Orgánica.

Si hubiera sido considerado como un derecho fundamental, y no como un derecho de mera configuración legal, el derecho de acceso a la información pública gozaría de un trato privilegiado en el ordenamiento jurídico. No solamente porque podría ser susceptible de protección en amparo ante el Tribunal Constitucional, sino ante todo, porque los límites al derecho de acceso que la Ley impone (desde la seguridad nacional hasta la intimidad personal) operarían en pie de igualdad con el resto de derechos fundamentales, teniendo que llevarse a cabo una siempre bienvenida ponderación. De lo contrario, con la configuración actual del derecho de acceso, otros derechos como la intimidad personal, la propia imagen, el honor o la protección de datos, al ser considerados, ellos sí, como fundamentales, prevalecen sobre un siempre temido derecho a conocer la información en manos de lo que Gargarella denomina el “cuarto de máquinas de la Democracia”, y que desde Maquiavelo llamamos Estado.

 

Bibliografía

 

BONET I PÉREZ, J., El derecho a la información en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, Promociones y Publicaciones Universitarias, 1994.

CENDEJAS JÁUREGUI, M., “Evolución histórica de derecho a la información”, Derecho Comparado de la Información, nº 10, 2010

CENTRO DE INVESTIGACIONES SOCIOLÓGICAS (2014), Estudio 3017: Barómetro de Marzo.

 

GUICHOT, E., “El anteproyecto de ley de transparencia”, en El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, nº 30, 2012

KEANE, J., Democracia y sociedad civil, Alianza Universidad, Madrid, 1992

VILLAVERDE MENÉNDEZ, I., Los derechos del público, Tecnos, Madrid, 1995, p. 118; y FERNÁNDEZ RAMOS, S., El derecho de acceso a los documentos administrativos, Marcial Pons, Madrid, 1997

Gabriel Moreno González

1991, Valencia de Alcántara. Premio Extraordinario de Bachillerato, Graduado en Derecho por la Universidad de Extremadura con Premio Extraordinario Fin de Carrera, Premio Nacional a la Excelencia Académica, Máster Universitario en Derecho Constitucional por el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales y la Universidad Internacional Menéndez Pelayo, con estancias de investigación del Instituto Complutense de Estudios Jurídicos Críticos (2014), el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México (2015), la Universidad de Sussex, Inglaterra (2016) y el Max Planck Institute for Comparative Public Law and International Law de Heidelberg, Alemania (2017). Tiene diversos estudios publicados en revistas científicas y obras colectivas sobre las instituciones de gobernanza económica de la Unión Europea y su dimensión constitucional, materia sobre la que ha impartido diferentes conferencias en las Universidades de Alicante, Valencia, Complutense, Autónoma de Honduras, Politécnica de Nicaragua, Vigo, Castilla-La Mancha, Autónoma de México, Federal de Recife o Extremadura. Actualmente realiza el doctorado en Derechos Humanos y Democracia en la Universitat de València, en el departamento de Derecho Constitucional y Ciencia Política, del que forma parte como investigador predoctoral. Asimismo, es co-director del proyecto de jóvenes investigadores The Social Science Post, miembro de la Asociación de Constitucionalistas de España y de La Facultad Invisible.

1 Comment

  • Responder marzo 5, 2015

    Diego Armando Maradona

    Muy bonita la ilustración, me encanta. Me pregunto quién la habrá realizado… un crack.

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