Modernización de la administración y retorno al derecho administrativo: el caso de las agencias estatales

La complejidad de los asuntos públicos en un entorno de cambios vertiginosos y la aparente antigüedad y rigidez  de los procedimientos administrativos tradicionales ha hecho que desde la ciencia de la administración se hayan buscado muy diferentes salidas desde el ámbito organizativo. Desde determinadas coordenadas ideológicas se ha considerado, especialmente por influjo (a partir de los años setenta del pasado siglo) de lo que conocemos como “New public management”, que una reforma de las Administraciones Públicas que sirviese para dar respuesta a los cambios sociales debería, forzosamente, reducirse en tamaño y adoptar técnicas del sector privado en todos sus ámbitos, desde la gestión presupuestaria hasta la dirección de personal, pasando por la prestación de buena parte de los servicios públicos.

La traducción jurídica de este asunto no ha sido otra que la llamada huida del derecho administrativo [1], esto es, el deliberado empleo de técnicas de gestión de carácter privado sustentadas, como no podía ser de otro modo, en normas de derecho privado: el deslizamiento de la personalidad jurídico-pública de los entes administrativos hacia fórmulas jurídicas privadas como las Entidades Públicas Empresariales (consagradas en los artículos 53 y siguientes de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado), las sociedades mercantiles (reconocidas en el artículo 166.1 (c de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del  Patrimonio de las Administraciones Públicas) o las incomprensibles Fundaciones Públicas (del Capítulo XI de la Ley 50/2002, de Fundaciones) es su principal expresión, aunque no la única [2]. Esto supone desplazar la prestación de determinados servicios públicos y la ordenación de determinadas actividades administrativas desde el núcleo central de la organización, la administración matriz, a una serie de entes instrumentales que, con arreglo a normas de derecho privado en buena parte de sus relaciones, buscan aportar flexibilidad de gestión en un entorno ajeno a los rigores garantistas en materia de personal, de procedimientos y, especialmente, económico-presupuestarios que caracterizan al derecho administrativo originario en busca de una eficiencia que (se dice) la Administración weberiana no tiene.

Es cierto que en determinadas circunstancias y en ámbitos sectoriales concretos, es necesario arbitrar medidas que distingan a las administraciones públicas tradicionales, por denominarlas de ese modo, de nuevas fórmulas organizativas, especialmente en entornos en los cuales las Administraciones Públicas, en cumplimiento de los mandatos constitucionales del artículo 9.2 (acción afirmativa para luchar contra las desigualdades de hecho) y 103.1 (servicio a los intereses generales con objetividad y eficacia), además del 31.2 (asignación equitativa de recursos públicos con criterios de eficiencia y economía) compiten con entes privados para la prestación de determinados servicios y la provisión de determinados bienes considerados de interés general, puesto que no sería justo ni económicamente eficiente que la Administración Pública operase en el tráfico jurídico mercantil con sus prerrogativas exorbitantes del derecho civil que caracterizan su actuación pública. De ahí que en estos sectores se combinen la privatización de determinadas funciones como la “neutralización” del rol público, que, paulatinamente, nos ha ido guiando hacia una consideración de la acción pública que va desde la prestación de servicios hacia la regulación y garantía [3].

No obstante, difícilmente pueden justificarse determinadas personificaciones jurídicas que, sin duda, sobrepasan los límites de lo razonable y se configuran como verdaderos fraudes de ley permitidos, consentidos y/o ignorados por buena parte de los responsables públicos: así, ¿tiene sentido que la acreditación de los funcionarios docentes universitarios recaiga en una entidad como la Agencia Nacional de Evaluación de la Calidad y Acreditación, cuya naturaleza jurídica es la de Fundación Pública, sabiendo que estos especímenes organizativos no pueden “ejercer potestades públicas”, como reconoce el artículo 45.1 (a de la ya citada Ley 50/2002? ¿ es necesario que existan entes bajo la forma jurídica de sociedades mercantiles (cuya gestión y régimen jurídico es 100% privado) como el Instituto Nacional de Tecnologías de la Comunicación SA, habiendo Cuerpos específicos que desempeñan funciones en el ámbito de las TIC en la Administración General del Estado? ¿Si la entidad pública Red.es tiene como misión “fomentar el empleo, apoyando a las empresas que aspiran a estar en la vanguardia digital y creando programas de formación y asesoría para pymes y emprendedores. También impulsamos el ahorro y la eficiencia en el sector público, mediante la implantación de Tecnologías de la Información y la Comunicación (TIC)” con sus propios programas de políticas de fomento y ayudas formativas, por qué es una entidad pública empresarial y no un organismo autónomo?

Pero la huida del derecho administrativo es evitable. Hay modelos en el ámbito comparado que demuestran que, en lugar de tomar la parte por el todo y emprender el camino de la privatización de la Administración Pública sin aparente retorno, es posible aplicar técnicas de gestión más flexibles y adaptadas a circunstancias que cambian con inmediatez sin quebrantar en absoluto los elementos básicos que configuran la relación jurídico-administrativa [4]. En el ordenamiento jurídico administrativo español, en un marco de reformas más amplias, trató de llevarse a cabo. La Ley 28/2006, de 18 de julio, de Agencias Estatales para la mejora de los servicios públicos, (en adelante, LAE) trataba de combinar la veste administrativa con una prestación de servicios públicos que, dentro de un régimen jurídico público, se base en un enfoque organizativo y funcional más abierto y tendente a la transparencia y a la responsabilización por resultados: esto ya era reconocido en su artículo 2.1, que, frente a otras innovaciones organizativas, viene a reconocer expresamente que las Agencias Estatales son entidades de Derecho público con autonomía de gestión y facultadas para ejercer potestades administrativas, con personal funcionario o laboral (artículos 18 y siguientes) y con límites a la gestión económico-presupuestaria y patrimonial de acuerdo con la normativa sectorial reguladora.

De acuerdo con el tenor literal de la Ley, se incorporaban algunos de estos mecanismos innovadores, sin perder de vista que, a efectos de contabilidad nacional, se consideran Sector Público Administrativo (y por tanto sometidas a las normas de contabilidad pública) y por tanto su régimen jurídico fundamental es el administrativo. Así, podemos hacer referencia a la fórmula del contrato de gestión, instrumento de carácter plurianual firmado entre el departamento ministerial matriz y la Agencia Estatal en el cual se recogían objetivos, previsiones máximas de plantilla, recursos materiales y presupuestarios para conseguir esos objetivos y mecanismos de exigencia de responsabilidades a los directivos del ente en caso de incumplimientos de objetivos (artículo 13 LAE). Además, en su artículo 23 introducía, antes que el propio Estatuto Básico del Empleado Público del que ya hablásemos, regulación específica del personal directivo, más allá de las tradicionales previsiones sobre órganos directivos de la ya citada Ley 6/1997, en tanto elemento nuclear en torno al cual circula el funcionamiento de la Agencia Estatal, sujeto a criterios de evaluación de su actividad.

Desde la entrada en vigor de la LAE, y de acuerdo con las reglas de las Disposiciones Adicionales Quinta y Sexta de dicha Ley que establece que todos los Organismos Públicos cuyos objetivos y actividades se ajusten a la naturaleza de las Agencias Estatales habrán de transformarse en una de ellas y que todos los nuevos organismos públicos que hayan de crearse adaptarán con regla general la forma de Agencia Estatal, respectivamente, se han incluido en este régimen jurídico determinados entes: la propia Agencia Estatal para la Evaluación de las Políticas Públicas y la Calidad de los Servicios Públicos (hoy AEVAL), la Agencia Estatal “Boletín Oficial del Estado”, la Agencia Estatal de Seguridad Aérea o la Agencia Estatal de Meteorología son ejemplos de prestación de servicios públicos a través de esta fórmula.

En los últimos tiempos, no obstante, la conversión en Agencias Estatales de multitud de organismos de regulación específica se ha visto paralizada como consecuencia de la fuerte restricciones presupuestarias. No en vano, la Disposición Adicional octogésimosexta de la Ley 22/2013, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado, como ya hicieran las equivalentes de los ejercicios presupuestarios anteriores, reconoce expresamente que durante el año 2014 no se crearán Agencias Estatales, con las solas excepciones de la Agencia Estatal para la Investigación (una suerte de renovación del CSIC hasta ahora no acometida en lo que va de año) y la Agencia Estatal de Seguridad Ferroviaria (creada por imposición del derecho europeo). La razón es que crear Agencias Estatales sale caro: en una gestión más transparente con incentivos y castigos retributivos al personal y un fuerte peso de la productividad y la calidad en la gestión del servicio público no puede hacerse a coste cero. Y estamos acostumbrados, en esta circunstancia, a que lo (aparentemente) urgente eclipse lo (aparentemente) importante.

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Bibliografía

[1] Vid. DEL SAZ CORDERO, S., “La huida del Derecho administrativo: últimas manifestaciones: Aplausos y críticas” en Revista de Administración Pública, nº 133, 1994, pp. 57-98; MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, S., “Reflexiones sobre la “huida” del Derecho Administrativo” en Revista de Administración Pública, nº 140, 1996, págs. 25-68; SOCÍAS CAMACHO, J.M., “Huida del derecho público y racionalización administrativa en el sector público instrumental” en Revista española de derecho administrativo, nº 161, 2014, pp. 263-297.

[2] Hay otros aspectos a los que puede hacerse referencia: la proliferación del personal laboral, consagrada en la STC 99/1987, sometido fundamentalmente al Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aunque con elementos propios del derecho administrativo que lo distinguen parcialmente del resto de trabajadores o  la posibilidad, por la doctrina de actos separables, de que la Administración contrate bajo fórmulas contractuales de naturaleza jurídico-privada (aunque con un núcleo básico público), como reconoce el Real Decreto Legislativo 3/2011,de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público serían ejemplos igualmente válidos.

[3] Vid. PAREJO ALFONSO, L., “El Estado Social Administrativo: algunas reflexiones sobre la crisis de las prestaciones y los servicios públicos” en Revista de Administración Pública, nº 153, 2000, pp. 217-249.

[4] Vid. FUENTETAJA PASTOR, J.A., “La función pública comunitaria como contrapunto a la tendencia laboralizadora en Europa” en Documentación administrativa, nº 243, 1995 (Ejemplar dedicado a: Función pública y laboralización), pp. 325-348 o POLITT, C. y BOUCKAERT, G., La reforma de la gestión pública: un análisis comparado, INAP, MADRID, 2010, pp. 355, para el caso italiano y 386, para el caso sueco.

 

 

José Antonio Gil Celedonio

Badajoz, España. Licenciado en Historia Contemporánea por la Universidad Complutense de Madrid. Máster en Diplomacia y Relaciones Internacional (Escuela Diplomática del Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación). Estudiante de Derecho (UNED). Pertenece al Cuerpo Superior de Administradores Civiles del Estado por oposición libre. Ámbitos de interés: Administración Pública y Gobierno, Derecho Administrativo, Sistemas políticos comparados, Relaciones Internacionales, Historia del Tiempo Presente. Devorador de kilómetros, libros, videojuegos y series (no necesariamente en ese orden).

1 Comment

  • Gracias Jose Antonio por la información que aportas, ya que andaba buscando y¡información al respecto por un tema en particular y he encontrado respuestas en tu articulo. Un saludo!!

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