Justicia constitucional. Una aproximación a los modelos clásicos y su reclasificación (I/II)

Tribunal-Constitucional

Por Emanuel López Sáenz

En una época de creciente integración entre los sistemas jurídicos, de amplia circulación de conocimientos, de expansión de los principios de la democracia liberal, pero también de contraposición entre culturas diversas y entre diferentes modos de comprender el derecho, el estudio del derecho comparado asume una importancia cada vez mayor[1].

En este entendido, todas las instituciones jurídicas, que conforman la estructura mayor que entendemos como ordenamiento jurídico[2], son susceptibles de ser estudiadas desde la perspectiva comparada. En efecto, la observación de las experiencias de otros ordenamientos o sistemas se vuelve no solo útil, sino indispensable para quien es llamado a innovar el sistema en su conjunto, así como también para quien tiene el trabajo de interpretar la legislación y aplicarla[3] y los estudiosos que buscan comprender mejor el derecho interno o una institución jurídica en lo particular. Es por esto que la enseñanza del derecho comparado en las aulas universitarias[4] es de suma importancia para cualquier profesional del derecho. Dicho valor queda de manifiesto en la medida en que delineamos una situación de mutua dependencia entre la investigación jurídica y el método para desarrollarla; en palabras de Lucas Verdú: “Toda investigación requiere un método, de lo contrario la primera sería una acumulación de datos sin conexión lógica, sin rigor científico[5]”.

Así pues, el derecho comparado nos brinda un método para el estudio del Derecho, que si bien no es el único, sí es cada vez más indispensable  para el análisis de otras experiencias análogas en diversas latitudes del mundo con respecto a las de nuestro país de origen, todo lo cual nos da las herramientas para valorizar esas experiencias, y determinar la idoneidad de su adopción en nuestro sistema, para lograr con ello una renovación institucional[6].

Particularmente, en la materia de justicia constitucional, existe aún quien parte de los modelos creados por el comparatista Mauro Cappelletti para tratar de comprender las experiencias de los nuevos sistemas. Sin embargo, desde la propuesta clasificatoria realizada por el comparatista Cappelletti en 1968 se han suscitado grandes cambios no solo en los países que han realizado una recepción de los modelos para establecer su propio control y protección de la constitución[7], sino también se han ido transformando los modelos originales (aquel americano y austriaco), propuestos en aquella época por este jurista, en cuanto a las categorías empleadas por Cappelletti para su clasificación.

Cappelletti, en su libro El control judicial de la constitucionalidad de las leyes en el derecho comparado, basa sus clasificaciones en tres criterios o categorías: sobre los órganos a los cuales corresponde el poder de control, considerando a éste un análisis subjetivo; sobre la forma en que se plantea y resuelve la cuestión de constitucionalidad; y sobre los efectos que se derivan de la decisión judicial sobre la cuestión de constitucionalidad, tanto en relación con la ley sometida al control, como también respecto al caso concreto en el cual se hubiese planteado eventualmente la misma cuestión[8].

De esta manera el jurista diferencia, con base en el criterio de los órganos a los cuales corresponde el poder de control, en órganos no judiciales que llama políticos[9]o francés,y control en órganos jurisdiccionales, los cuales subdivide en: el difuso o americano y el concentrado o austríaco[10].

Con respecto a la forma de realizar el control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, realiza la siguiente clasificación: entre el control que se ejercita en vía incidental -sistema estadounidense- y en vía principal -control austriaco[11]-. Además de hablar del sistema francés como un sistema no solo político, diferenciándolo del estadounidense, sino también preventivo[12].

Y en el último criterio clasificatorio, aquel de los efectos de las resoluciones, realiza varias clasificaciones: entre el control declarativo -estadounidense- y el constitutivo -austriaco[13]-; efectos generales de las sentencias -sistema austriaco- y efectos particulares -sistema estadounidense[14]-; efectos futuros –austriaco- y efectos retroactivos -estadounidense[15]-.

Las hipótesis clasificatorias hechas por Cappelletti tienen como base tres elementos distintivos -los efectos de las sentencias, los órganos de control, o la forma en la cual se plantea y resuelve la cuestión de constitucionalidad-. Podemos cuestionarnos ahora, ¿qué tanta vigencia tienen estas propuestas clasificatorias hechas por Cappelletti?, teniendo en consideración que se han ido modificando los sistemas de justicia constitucional y las recepciones de los modelos han sido de las más variadas[16], ¿son éstos los elementos esenciales hoy en día, o podríamos poner otros en consideración para realizar las clasificaciones? Observando la aportación de comparatistas contemporáneos podemos observar cómo ha ido evolucionando el cambio de paradigma respecto a la dualidad de los modelos clásicos.

En los últimos años, algunos autores han planteado la reformulación de las clásicas clasificaciones “binarias” -sistema americano-sistema continental-, actualizando de esta forma la propuesta, esbozada en la citada obra de Cappelletti, relativa a la existencia de la mezcla de los modelos originales[17], cambiando la concepción de dicho autor[18], al grado de considerar la existencia verdaderamente de un tercer modelo hibrido o mixto.

El comparatista francés Louis Favoreu, en un primer capítulo de su obra Les cours constitutionnellles, distingue de forma preliminar a su estudio principal, la justicia constitucional estadounidense de la europea, utilizando para ello el criterio del órgano competente para conocer de la cuestión de constitucionalidad, así como la forma (vía) de acceso. Determinando de esta forma que el sistema estadounidense no constituye un verdadero contencioso constitucional a diferencia del modelo europeo[19]. Podemos observar como en el desarrollo de la investigación de Favoreu el autor examina en cada sistema de constitucionalidad: la composición y funcionamiento del órgano, sus atribuciones -en donde utiliza el criterio del control a priori y a posteriori-, la jurisprudencia, y la influencia en el orden jurídico y político. Y afirma así mismo la existencia de un tercer modelo hibrido al lado de los modelos americano y europeo que denomina modelo sudamericano donde coexisten el control centralizado y difuso[20].

A. Weber a su vez reconoce modelos mixtos o híbridos presentes en América latina y Europa, señalando que el crecimiento de estos no justifica la disolución o eliminación de los modelos clásicos[21]. Pegoraro igualmente -tomando como base los modelos clásicos- se pronuncia sobre la existencia de un modelo mixto, representado por el control incidental presente en Alemania e Italia, y algunos años después en España[22] e inclusive un cuarto género palpable en Portugal, Grecia, Rusia, Estonia, Latinoamerica[23], así como también Brewer Carías habla de un sistema hibrido, quien encuadra su sistema nacional (venezolano) como tal, ya que no puede ser comparado con ninguno de los dos sistemas –difuso o concentrado–, sino que, realmente, está conformado por la mezcla de ambos[24].

Alfonso Celotto considerando el carácter difuso o concentrado del control constitucional o la mezcla entre ellos, advierte en este entendido que, no está lejos de la verdad el afirmar que cada Estado tenga su propio modelo de constitucionalidad[25], además de considerar las variables que Cappelletti, Faverou y otros comparatistas ya han señalado, tales son: el momento cronológico del control -a priori o a posteriori-, la abstracción o concreción del control, las modalidades de acceso al juicio de constitucionalidad y las  modalidades de composición y de nómina del Tribunal constitucional[26].

A su vez, H. Nogueira Alcalá[27], basa su clasificación en siete elementos: el órgano que lleva a cabo el control, las competencias del tribunal, la fase de control, los sujetos legitimados para solicitarlo, el tipo de procedimiento utilizado, el tipo de parámetro y los efectos de las decisiones, en referencia tanto a los sujetos como a la fase temporal. Silvia Bagni en un ensayo sobre la justicia constitucional, se vale del formante jurisprudencial para evidenciar el grado de tutela de la Constitución con base al criterio del grado de vinculación de las sentencias en España, Estados Unidos de América, Italia y Alemania[28]. Ésta última agrega en la introducción al trabajo de Fernández Segado que en la actualidad, pese a que cada sistema se inspira en la experiencia estadounidense o austriaca, se han desarrollado directrices originales y a veces únicas[29].

Así pues, podemos ver el reconocimiento del modelo mixto por gran parte de comparatistas  como independiente del difuso o concentrado -e incluso un quartum generus-. Si bien es cierto que el reconocimiento de un modelo mixto por algunos comparatistas demuestra la consideración de los elementos determinantes utilizados por Cappelletti, es decir, aún reconocen la distinción entre el modelo americano y europeo con el fin de realizar (re)clasificaciones con base en los elementos utilizados por él y  al mismo tiempo encuadran en un tercer modelo –mixto- una diversidad de sistemas de justicia constitucional, cierto también es que, como se ha expuesto, existen comparatistas que se basan en criterios nuevos como el tipo de parámetro o el grado de vinculación de las sentencias.

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Referencias

[1] Pegoraro, Lucio, “Il diritto pubblico comparato tra scienza e metodo”, en Morbidelli, Pegoraro, Reposo, Volpi, Diritto Pubblico Comparato, 2ª. ed., Turín, G. Giappichelli, 2007, p. 1.

[2] Seguimos en este punto el concepto de Romano, Santi, El ordenamiento jurídico, traducción de Sebastián Martín-Retortillo y Lorenzo Martín-Retortillo, Madrid, Instituto de Estudios Políticos,  1963.

[3] Pegoraro, Lucio, “Il diritto pubblico comparato tra scienza e metodo”, en Morbidelli, Pegoraro, Reposo, Volpi, Diritto Pubblico Comparato, 2ª. ed., Turín, G. Giappichelli, 2007, p. 1.

[4] La primera cátedra de derecho comparado fue realizada por Raymond Saleilles en Paris, Francia en 1889. En cuanto a México se establece en el año 1940 por primera vez la cátedra de Introducción al Derecho Comparado en la licenciatura de la entonces Escuela Nacional de Jurisprudencia –cátedra que se dejó de impartir una década después– (Después Facultad de Derecho de México de la Universidad Nacional Autónoma de México) impartida por miembros del Instituto de Derecho Comparado de México (actual Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM). Fix-Zamudio, Héctor, “Setenta y cinco años de evolución del derecho comparado en la ciencia jurídica mexicana”, en Fix-Zamudio, Héctor, et. al., LXXV años de evolución jurídica en el mundo, vol. II. Historia del derecho y derecho comparado, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 1979, p. 166 ss.;  y actualmente además de impartirse dicha materia en la UNAM, también se encuentra en la Escuela Libre de Derecho, el Centro Universitario de Ciencias Sociales y Humanidades de la Universidad de Guadalajara, la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León, entre otras, ésta última a partir del año 2009 con la asignatura optativa de Derecho Constitucional Comparado. A pesar de lo anterior, ya desde tiempos muy remotos los juristas, consciente o inconscientemente, y más en general los doctos, habían realizado comparaciones.

[5] Lucas Verdú, Pablo, “La enseñanza del Derecho Constitucional y su correspondiente

método” en Figueruelo, Angela, et. al., Derecho, Ciencias y Humanidades, Madrid, Comares, 2009, p. 69.

[6] Enríquez Fuentes, Gastón, La revalorización del control parlamentario en México, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 2009, p. XXIX; al respecto de la renovación institucional, en lo particular sobre el derecho constitucional, el Dr. Michael Núñez menciona que si se quiere adecuar mejor la Constitución material a la Constitución formal se debe acudir a la comparación entre instituciones jurídico-políticas diferentes, véase Núñez Torres, Michael, “La pertinencia del derecho público comparado dentro de la teoría constitucional del institucionalismo jurídico”, en Aguilera Portales, Rafael y Torres Estrada, Pedro (directores), Isotimia, Revista Internacional de Teoría Política y Jurídica. Estudios sobre metodología del derecho comparado: Homenaje al Profesor Lucio Pegoraro, n.4, México, Editorial Porrúa, 2011, p. 101 ss.

[7] Como bien observan varios autores de esta expansión de la institución de justicia constitucional, algunos hechos han promovido este fenómeno. Debido, entre otros, a la progresiva evolución de los regímenes latino-americanos, los cuales han pasado a formas más propias de las democracias liberales. Para ver el proceso de cambio del control político al control jurisdiccional el jurista Francisco Fernández Segado en su obra: Del control político al control jurisdiccional. Evolución y aportes a la justicia constitucional en América Latina nos explica cómo se ha visto influenciada esta parte del continente Americano en el transcurso del tiempo en búsqueda de una verdadera democracia y la transición de estos países del control político al jurisdiccional. Entre la recepción de los modelos originales, por conquistas o prestigio, o la recepción solamente de algunos de sus elementos se observan interesantes variantes en cada país de aquel territorio. Concluye Fernandez, que América Latina es un verdadero laboratorio para la justicia constitucional.  Fernández Segado, Francisco, Del control político al control jurisdiccional. Evolución y aportes a la justicia constitucional en América Latina, editado por Justin O. Frosini y Lucio Pegoraro, 1ª ed., Boloña, Center for Constitutional Studies and Democratic Development Lecture Series, 2006. Con esto se demuestra, y también por el fenómeno de los Estados socialistas a su vez a formas de Estado de la liberal-democracia, lo que apunta el Prof. Pegoraro: la justicia constitucional forma parte, por tanto, de la estructura genética de la democracia liberal, hasta el punto de que más de uno duda que se pueda hablar de ésta, en ausencia de controles sobre la conformidad de las leyes Constitucionales.

[8] Cappelletti, Mauro, El control judicial de la constitucionalidad de las leyes en el derecho comparado, trad. de Cipriano Gómez Lara y Héctor Fix Zamudio, México, UNAM, 1966, p. 34.

[9] Ibídem, p. 9.

[10]El enfoque subjetivo al que se refiere Cappelletti es en cuanto llama difuso al sistema en el cual el poder se distribuye entre varios órganos judiciales ordinarios, y concentrado donde el poder se centraliza en un solo órgano judicial (ad hoc). Ibídem, p. 35. Cabe destacar que Cappelletti, en su obra Dimensiones de la justicia en el mundo contemporáneo (cuatro estudios de derecho comparado), toma en cuenta también la mezcla de estos dos modelos, sin llegar a constituir para él un tercer modelo, al comentar en su etapa comparativa de diferencias y convergencia que: Se han manifestado y acentuado convergencias de los dos modelos, en Europa el control judicial de conformidad con el derecho comunitario, no ha monopolizado por el Tribunal Constitucional (Tribunal comunitario), sino que es prerrogativa de todos los jueces, si bien, a través del instrumento de la “preliminary ruling”, existe la posibilidad de obtener del Tribunal una interpretación unificadora y vinculante erga omnes. Cappelletti, Mauro, Dimensiones de la justicia en el mundo contemporáneo (cuatro estudios de derecho comparado). 1ª. ed., trad. de Héctor Fix Fierro, México, Porrúa, 1993, p. 67 ss.

[11] Cappelletti, Mauro, El control judicial de la constitucionalidad de las leyes en el derecho comparado, trad. de Cipriano Gómez Lara y Héctor Fix Zamudio, México, UNAM, 1966, p. 53.

[12] Ibídem, p. 52.

[13] Ésta clasificación se debe (dice Cappelletti) a que el juez estadounidense considerando contraria la ley a una norma superior, la estima absolutamente nula, y por tanto, ineficaz, por lo que aquel ejercita la facultad de control, no anula, sino que simplemente declara una nulidad de la ley inconstitucional. En cuanto al sistema austriaco, la Corte Constitucional no declara una nulidad, sino que anula la ley. Cappelletti, Mauro, El control judicial de la constitucionalidad de las leyes en el derecho comparado, trad. de Cipriano Gómez Lara y Héctor Fix Zamudio, México, UNAM, 1966, p. 66.

[14] Ibídem, p. 67.

[15] Ibídem, p. 68 ss.

[16] Así como apunta Fernández Segado acerca de Latinoamérica, como una verdadera fabrica para las investigaciones de justicia constitucional, expresión que usa para resaltar la variedad de elementos y diversidad de esta institución en cada país de este territorio. Fernández Segado, Francisco, Del control político al control jurisdiccional. Evolución y aportes a la justicia constitucional en América Latina, editado por Justin O. Frosini y Lucio Pegoraro, 1ª ed., Boloña, Center for Constitutional Studies and Democratic Development Lecture Series, 2006.

[17]Cappelletti, Mauro, Dimensiones de la justicia en el mundo contemporáneo (cuatro estudios de derecho comparado). 1ª. ed., trad. de Héctor Fix Fierro, México, Porrúa, 1993, p. 67 ss.

[18]Cappelletti en su obra Dimensiones de la justicia en el mundo contemporáneo (cuatro estudios de derecho comparado), toma en cuenta también la mezcla de estos dos modelos (difuso-concentrado), sin llegar a constituir para él un tercer modelo, al comentar en su etapa comparativa de diferencias y convergencia que: “Se han manifestado y acentuado convergencias de los dos modelos, en Europa el control judicial de conformidad con el derecho comunitario, no ha monopolizado por el Tribunal Constitucional (Tribunal comunitario), sino que es prerrogativa de todos los jueces, si bien, a través del instrumento de la preliminary ruling, existe la posibilidad de obtener del Tribunal una interpretación unificadora y vinculante erga omnes. Ídem.

[19] Favoreu, Louis. Los tribunales constitucionales, 1ª ed., trad. de Vicente Villacampa, Barcelona, Ariel, 1994. p. 15 ss.

[20] Favoreu, Louis. “Les cours constitutionnelles”, óp. cit., p.123,en Tusseau, Giullaume, Modelli di giustizia costituzionale. Saggio di critica metodologica, B.U.P., Bologna, 2009, p. 58.

[21] Weber, A., “Notes sur la justice constitutionnelle comparée: convergences et divergences”, en AIJC, vol. 19, 2003, pp. 29-41, Ibidem, p. 59.

[22] La “vía intermedia”  (o sistema hibrido) según Pegoraro consiste en que: el órgano llamado a dar justicia constitucional es único y ”especializado”, como en Austria; pero, a la par que los Estados Unidos, cada juez está interesado al ejercicio del control de constitucionalidad: él puede, y en ciertas circunstancias debe, operar un preliminar juicio de conformidad a la Constitución de las leyes que se aplican a un caso concreto y, si solo se tiene la duda (o la certeza razonable) que exista contraste entre ellas, inviste de la cuestión la corte constitucional. Ésta es la razón del nombre atribuido a éste modelo, definido incidental (accidental) como sigue siendo un incidente o excepción procesal, y no un recurso directo. Su introducción, primero en Italia y en la República federal alemana, treinta años mas tarde en el sistema español (Constitución de 1978) no comporta el repudio en algún caso del sistema basado sobre el recurso directo. En este tercer modelo se ve una realidad: el control de constitucionalidad se queda solamente en las manos de un órgano central, y el elemento de “descentralización” es colocado solo en la fase introductoria del proceso, no en aquella decisiva. Pegoraro, Lucio, Giustizia costituzionale comparata, Turín, G. Giappichelli, 2007, p.36 ss.

[23] En el cuarto género de justicia constitucional, menciona Pegoraro, la situación en la cual la hibridación entre el tipo estadounidense y el modelo austriaco es diferente al “tercer tipo” se da gracias a que al lado del control descentralizado por parte de las cortes, vienen asignadas competencias especializadas a especializados órganos centralizados, llamados a ejercitar de alguna forma el sindicato de constitucionalidad. Y con éste, pese a que no se puede afirmar la existencia de un modelo unitario por las grandes diferencias entre cada sistema, si es posible hipotetizar la existencia de más modelos. Ibídem, p. 52 ss.

[24] Cfr. La doctrina de la Procuraduría General de la República en “Doctrina PGR, 1968, Caracas, 1969”, pp. 20 ss., además, sentencias de la CSJ en SPA de 14-6-65 en “GF No. 48”, 1967, pp. 192 ss., en Brewer Carías, Allan R., La defensa de la Constitución, Editorial jurídica venezolana, Caracas, 1982, p.35.

[25] Celotto, Alonso, “La justicia constitucional en el mundo: formas y modelos”,en Revista Iberoamericana de derecho procesal constitucional. Proceso y constitución, Tomo 1, 1ª ed., México, Porrúa, 2004, p. 11.

[26] Ibídem, p. 11 ss.

[27] Nogueira Alcalá, Humberto, La jurisdicción constitucional y los tribunales constitucionales de Sudamérica en la alborada del siglo XXI, Porrúa, México, 2004, p. 61 ss.

[28] Veasé: Bagni, Silvia, “Modelli di giustizia costituzionale e attuazione dei diritti”, enFernández Segado, Francisco, Del control político al control jurisdiccional. Evolución y aportes a la justicia constitucional en América Latina, editado por Justin O. Frosini y Lucio Pegoraro, 1ª ed., Boloña, Center for Constitutional Studies and Democratic Development Lecture Series, 2006, p. 5 ss.

[29] Ibídem, p. 6.

Emanuel Lopez Saenz

Monterrey, Nuevo León, México. Licenciado en Derecho con acentuación en derecho corporativo por la Universidad Autónoma de Nuevo León (México) con intercambio en la Università di Bologna (Italia). Estancias de estudio sobre seguridad pública en la Universidad de Guadalajara (México), derecho comparado en la Università di Bologna (Italia), y derechos fundamentales en la Universidad Complutense de Madrid (España). Miembro traductor del Centro de Estudios sobre América Latina del Departamento de Ciencias Políticas y Sociales de la Università di Bologna (Italia), y miembro de la Sociedad Jurídica Internacional Phi-Delta-Phi. Me he desempeñado como abogado litigante, profesor en la Universidad Autónoma de Nuevo León, asesor jurídico en la Comisión de Derechos Humanos de Nuevo León y actualmente como asesor jurídico en la Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión (México). Ámbitos de interés: derechos humanos, derecho comparado, derecho corporativo y constitucionalismo.

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