De la Cláusula Suelo a la Cláusula Cero: ¿mismo perro con distinto collar?

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Por Román Cano Lumera

Aquella cláusula inserta en el contrato de préstamo hipotecario que, pese a regirse por un tipo de interés variable (habitualmente Euribor), establece en una de sus cláusulas que en todo caso el tipo de interés en su conjunto no podrá ser inferior a un porcentaje concreto, interés éste que limita y asegura a la entidad financiera un beneficio económico en todo caso, es la denominada comúnmente como “Cláusula Suelo”.

Es necesario partir de la base consistente en que esta cláusula per se es legal, ya que en virtud del principio civilista de la Autonomía de la Voluntad de las partes del art. 1255 CC, dentro del margen de contratación de una entidad financiera y un particular, existen algunos factores que se derivan de la negociación inter partes, entre ellos la cuantía que se establece como tipo de interés. En este sentido, las entidades financieras arrojan todos sus argumentos sobre la premisa de que estaba en poder del consumidor negociar esta cláusula y no lo hizo.

Sin embargo, y he aquí la piedra angular sobre la que hace pivotar la ilegalidad de la cláusula suelo, al tratarse de contratos celebrados con consumidores, esta cláusula podrá ser considerada abusiva si no fue presentada ni explicada al consumidor de forma real, efectiva y transparente, de modo que este último dispusiera de todo un abanico de información que implicara un conocimiento consciente para formar una decisión sobre la inclusión o no de la cláusula en su contrato de préstamo hipotecario. [1]

La crisis económica tras la burbuja inmobiliaria, el paro, el arraigo de la población española a adquirir su vivienda (y no alquilar) y la caída del precio de la misma son algunas de las circunstancias que nos sirven para definir el contexto en el que nació la Cláusula Suelo. [2]

Así, en un escenario en que el negocio jurídico por excelencia era la constitución de un préstamo hipotecario, las entidades financieras aprovechaban el extenso clausulado de estas escrituras para asegurarse un beneficio en el “hipotético caso” -actualmente habitual- de que el Euribor pudiera desplomarse y el negocio del interés le supusiera al banco una pérdida de ganancias, contemplando en apenas una fase que el interés no podrá ser inferior de un porcentaje establecido. Pongamos un ejemplo:

Un préstamo hipotecario firmado en 2007 contenía un tipo de interés variable del Euribor más 0,75 %, pero páginas después se insertaba una cláusula en la que se disponía que dicho interés en ningún caso podrá ser inferior al 3,5 %. Durante 2007, el Euribor se situaba en torno al 4%, por lo que el consumidor iba a abonar unos intereses del 4,75%, sin que la cláusula de limitación entrara en juego. Sin embargo, a partir del 2009 el Euribor descendía notablemente y comenzaba a situarse en unos márgenes de entre el 0,5 y el 0 %.

Es entonces cuando el consumidor aprecia que el límite del 3,5% de su hipoteca le está perjudicando claramente a favor de la entidad bancaria, y lo más sorprendente de todo es que en muchos de los casos no es hasta entonces cuando el propio consumidor aprecia la existencia de dicha cláusula, porque ni en la negociación de la hipoteca con el banco ni en notaría se le informó de forma real, efectiva y transparente de la inclusión de esta cláusula.

Esta situación trajo consigo una ola de reclamaciones a las entidades financieras y a demandas en vía judicial[3], lo que implicó que algunos jueces elevaran la cuestión al Tribunal de Justicia de la Unión Europea[4], que fallaron en varias ocasiones a favor del consumidor, lo que llevó consigo inevitablemente pronunciamientos de nuestro Tribunal Supremo con sentencias entre las que destacamos la de 9 de mayo de 2013. En esta, el Tribunal Supremo viene a exponer a grandes rasgos que declarada la nulidad de la Cláusula Suelo por falta de los parámetros de transparencia que vinculaban a la entidad para informar al consumidor, obligaba a la financiera a eliminar dicha cláusula y a reintegrar al consumidor lo indebidamente cobrado desde la fecha de publicación de esta sentencia, es decir, 9/5/2013. En otras palabras, declaraba nula la cláusula pero limitaba la retroactividad a la fecha mencionada –lo cual ha sido objeto de nuevos pronunciamientos del TJUE-.

Imagínese la trascendencia económica y judicial que ha supuesto esta cuestión, que la competencia del juez de lo mercantil para estos asuntos se ha visto modificada prácticamente ad hoc, pues la saturación de estos juzgados ha motivado que sea ahora el Juez de Primera Instancia quien conozca de estas cuestiones. [5]

Sin querer extendernos en demasía sobre cuestiones y decisiones puramente judiciales al respecto, puesto que no es objeto de este estudio y necesitaríamos varios post para explicar con claridad los vaivenes de pronunciamiento sobre la cuestión, vamos a dedicar las siguientes líneas a observar la respuesta de las entidades financieras a este varapalo sin precedentes.

Una vez se ha obligado judicialmente a las entidades financieras a dar un paso atrás y eliminar la cláusula suelo de los préstamos hipotecarios, por ser condenadas prácticamente todas ellas a la exclusión de la misma de contratos ya celebrados y la reintegración de lo indebidamente cobrado, en el mejor de los casos desde 9 de mayo de 2013 –en otras ocasiones se ha aplicado la retroactividad total desde la celebración del contrato-, han tratado de buscar una respuesta a esta situación, pues se ha visto quebrada en parte una fuente de financiación importante y de beneficio económico para las mismas.

Todo ello unido a que incluso el Euribor no sólo ha sufrido en los últimos tiempos un notable descenso, sino que ha alcanzado en el mes de febrero del presente 2016 índices negativos[6], lo cual llegaríamos incluso al extremo de que sea el banco quien debiera abonar al consumidor en este concepto, se está apreciando la inclusión en algunos contratos de préstamo hipotecario de las llamadas “Cláusulas Cero”.

La Cláusula Cero presenta el objetivo consistente en que si la tasa negativa del Euribor rebasara el diferencial aplicado en el préstamo, el banco no se vería obligado a devolver intereses o, lo que es lo mismo, a reducir cuota del capital prestado al deudor, es decir, cláusula tendente a no tener que abonar nada al deudor en caso de que el resultado de aplicar el diferencial suponga pagar al hipotecado. En otras palabras, una cláusula que establezca que el tipo de interés no podrá ser en ningún caso inferior al 0%. Parece que lo que se plantea es en último de los casos que las entidades financieras busquen a toda costa salvaguardarse de no tener que pagar al deudor por prestarle el dinero para la compra de vivienda.

Jurídicamente hablando,  pudiera tener cabida en base a la libertad de pactos que preside las relaciones de las partes en derecho privado y a que hicimos mención al principio de este post, y posiblemente haya sido pensada por temor a futuras reclamaciones de los deudores hipotecarios, en solicitud de la devolución de intereses o reducción de capital, para el caso de que la tasa negativa del euríbor rebasara el diferencial pactado, y ante el riesgo de un nuevo varapalo por parte de los tribunales a la banca.

En consecuencia, todo hace presagiar que la inclusión de esta cláusula de reciente aparición supone, cuanto menos, una estrecha vinculación con la ya superada Cláusula Suelo, pues a fin de cuentas consiste en una limitación del tipo de interés variable que perjudica al consumidor. En este sentido, y dado que aún no existe respuesta certera sobre la abusividad o no de esta cláusula, está claro que la discusión rondará sobre los mismos términos que en la Cláusula Suelo, esto es, partiendo de la premisa de su legalidad en virtud de la libertad de negociación de las partes, habrá que ver si en la celebración del contrato se informó debidamente y de forma transparente al consumidor, que verdaderamente era consciente o no de la inclusión de esta cláusula y su significado en el contrato.

Para concluir, sólo queda estar alerta y seguir leyendo la letra pequeña de los contratos, pues todo hace presagiar que el empresario siempre busca beneficiarse de alguna u otra forma. El devenir de la economía y la jurisprudencia le hace buscar alternativas al respecto utilizando mecanismos que, aun pareciendo diferentes a los ya utilizados en el pasado, cuanto menos nos hace sospechar que efectivamente se trate del mismo perro con distinto collar.

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Referencias:

[1] Al tratarse de un contrato celebrado con consumidores, le es de aplicación directa el Real Decreto Legislativo 1/2007, de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, en cuyo clausulado define lo que se entiende por cláusula abusiva y las consecuencias que de ello se deriva (art. 82 y ss), que implica fundamentalmente la nulidad de las cláusulas consideradas abusivas.

[2] LÓPEZ JIMÉNEZ, J.M. “La cláusula suelo en los préstamos hipotecarios”, 2014.

[3] El juzgado número 2 de lo Mercantil de Sevilla dictó en octubre de 2010 la primera sentencia favorable a la eliminación de la cláusula de suelo.

[4] Esta materia fue objeto de regulación comunitaria, y en este sentido, la Directiva 93/13/CEE definía la situación de consumidor y usuario, empresario, y cláusulas contractuales susceptibles de ser consideradas abusivas y en consecuencia nulas.

[5] Conforme a lo establecido en los arts. 45.1 LEC y 85.1 LOPJ, en relación con el art. 86 ter 2. d) LOPJ a sensu contrario, y en virtud a la reforma de la LOPJ llevada a cabo mediante la LO 7/2015, de 21 de julio.

[6] El día 5 de febrero comenzó a situarse el Euribor en torno al -0,002 %, tendencia que se ha mantenido a partir de entonces.

Ramon Cano Lumera

Sevilla, España. Graduado en Derecho por la Universidad de Sevilla y Profesor Superior en la especialidad de Percusión por el Conservatorio Superior de Música "Manuel Castillo" de Sevilla. Máster en Abogacía por la Universidad Pablo de Olavide y cursando el Máster Superior en Asesoría y Defensa Jurídica (Business Litigation) en la Universidad Pablo de Olavide. Ámbito de interés: Música, Abogacía, Derecho fiscal, Derecho procesal civil-mercantil, Propiedad Intelectual, Gestión de despacho.

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